Column: Hoe moeilijk kunnen we het maken?

Geschreven door: Paul van der Heide

Op grond van het arrest van de hoge Raad ( ECLI:NL:HR:2018:2363) wordt de bodem weggeslagen van een aantal ondernemingen in de metaalsector. De Hoge Raad heeft de verplichtstelling voor het bedrijfstakpensioenfonds PMT in haar arrest veel verder opgerekt dan waar in de praktijk rekening mee werd gehouden.

Tot op heden waren sommige ondernemingen die raakvlakken hadden met metaal terecht in de veronderstelling dat ze niet onder een verplichtstelling vielen. Door het arrest verandert dit. De consequenties hiervan zijn enorm, niet alleen voor de onderneming, maar ook voor de accountant.

Hoofdzakelijkheidscriterium metaal

De verplichte aansluiting bij het pensioenfonds PMT (of PME voor ondernemingen met meer dan 30 fte’s) geldt wanneer de onderneming in hoofdzaak werkzaamheden verricht zoals beschreven in de verplichtstellingsbeschikking. Dit hoofdzakelijkheidscriterium wordt bepaald door de werkzaamheden van de onderneming te vergelijken met die in de beschikking.

Bijzonder bij metaal is dat werkzaamheden die niet in de beschikking staan vermeld, zoals verkoop of productontwikkeling, toch toegerekend moeten worden aan metaalwerkzaamheden. Bestaat het werk voor 30 procent uit werk direct gerelateerd aan metaal, dan moet de administratie ook voor 30 procent worden toegerekend. Het is dus een kwestie van rekenen. In het betreffende arrest oordeelt de Hoge Raad in de specifieke situatie die hier aan de orde is, juist contrair.

Tegenovergesteld oordeel

De Hoge Raad heeft in haar arrest overwogen dat UNIS TS voor een zeer gering deel metaalwerkzaamheden (tien procent) doet, namelijk het solderen van printplaten. De overige werkzaamheden (90 procent) zijn voornamelijk gericht op het ontwikkelen en testen van printplaten. Ontwikkelen en testen valt niet onder de werkzaamheden die zijn omschreven in de verplichtstelling.

In het arrest oordeelt de Hoge Raad daarentegen dat deze werkzaamheden uitsluitend ten dienste staan van de activiteit die wel onder metaal valt, namelijk solderen. Dit geeft een heel nieuw licht op het lezen van de metaal verplichtstelling. Het woord uitsluitend lijkt hierbij van belang.

Vergelijkbare situatie

Hierbij een voorbeeld waarbij dit arrest duidelijk een ander standpunt tot gevolg heeft dan dusver werd aangenomen. Onderneming X levert ICT-diensten voor een fabriek die robots produceert, namelijk het ontwikkelen van software voor het programmeren van robots. Daarnaast worden de robots door de ICT’ers van onderneming X getest. De productie van robots op zich valt onder metaal, dat staat buiten twijfel. Als we aannemen dat X voor ‘slechts’ 20 procent van de werkzaamheden te maken heeft met de productie, zijn het voor 20 procent metaalwerkzaamheden inclusief de toerekening van bijvoorbeeld administratie. Verder betreft het alleen het schrijven van softwareprogramma’s voor de robots, de hoofdactiviteit is ICT. Vóór het arrest zou onze conclusie zijn dat de onderneming niet onder metaal valt en zouden we X adviseren zich niet aan te melden.

Dat ligt nu anders en brengt plotseling een enorm probleem met zich mee. Op basis van de huidige inzichten kom ik wellicht tot de conclusie dat X toch onder metaal valt. Op grond van artikel 3:310 BW zal het fonds stellen dat de premievordering in verband met terugwerkende kracht pas opeisbaar is als het fonds bekend is met onderneming X. Dat was het fonds tot op heden niet, wat betekent dat over alle achterliggende jaren premie betaald moet worden. Vooralsnog is verjaring van de vordering niet aan de orde. Onderneming X zou dus zomaar een premievordering kunnen ontvangen over misschien wel decennia terug.

Valt iemand iets te verwijten?

De Hoge Raad heeft gesproken en daarmee staat de uitleg van de verplichtstelling vast. Het beoordelen van de indeling van werkzaamheden is en blijft een menselijke inschatting. In december hadden ook de advocaat-generaal en het hof een ander advies en oordeel gegeven. Dit is als standpunt vanuit de onderneming naar een pensioenfonds goed te verdedigen.
Kan UNIS TS of onderneming X een betrokken pensioenadviseur of accountant deze vergissing verwijten? Ik denk het eerlijk gezegd niet. Over aansprakelijkheden durf ik mij niet uit te laten.

Als de verplicht gestelde onderneming de premie niet kan betalen, kan dat tot faillissement leiden. Dat voelt erg onrechtvaardig aan. Hier is volledig te goeder trouw gehandeld door alle partijen. Laten we het elkaar niet moeilijker maken dan het is. Ik pleit voor één pensioenfonds voor alle werkenden in Nederland. Dan zijn we gelijk van alle ellende af (en ben ik brodeloos). Maar eerlijk, dit valt toch niet meer uit te leggen?