Geschreven door: Paul van der Heide
Soms maak je situaties mee waar je je enorm over verbaast. Als accountant, belastingadviseur of pensioenadviseur is het doel van je professionele leven toch om ondernemingen bij te staan in de complexe wereld waarbinnen ondernemingen opereren. Naar mijn mening mag een onderneming verwachten dat deze adviseurs je actief beschermen tegen de boze wereld daarbuiten. Of in elk geval waarschuwen tegen lichtzinnig handelen. Helaas is dat niet altijd de realiteit.
Samen met een accountantskantoor waar we een intensieve samenwerking mee hebben, komen we in contact met onderneming X. Onderneming X heeft veertig werknemers. Aan deze werknemers is een pensioenregeling toegezegd. Hier nemen echter maar tien werknemers aan deel. De argeloze lezer ontgaat wellicht het enorme risico dat X hiermee loopt.
Even meekijken
X is nog geen klant bij het desbetreffende accountantskantoor. Het accountantskantoor is gevraagd een offerte te maken voor het samenstellen van de jaarrekening, fiscaal advies en het verlonen van de salarissen. Omdat wij al eerder samen met het accountantskantoor klanten hebben binnengehaald door problemen met de pensioenregeling te signaleren, is ons gevraagd “even mee te kijken”.
Het staat X in beginsel vrij om met zijn individuele werknemers al of niet een pensioenovereenkomst te sluiten. Een onderneming moet hooguit oppassen voor directe of indirecte discriminatie tussen groepen. Met tien werknemers blijkt een pensioenovereenkomst te zijn gesloten en met de overige dertig niet. De enige verplichting die X op grond van de Pensioenwet heeft, is dat hij binnen een maand na indiensttreding moet melden aan de werknemer of hij een pensioenaanbieding zal doen of niet. Het aanbod moet door de werknemer aanvaard worden, anders komt er geen pensioenovereenkomst tot stand. Op zich lijkt er dus niet veel aan de hand.
Mondeling
We informeren bij X wat de reden is dat er dertig werknemers zijn die geen pensioenregeling hebben. X blijkt aan iedereen bij in dienst treden mondeling aan te bieden een pensioenovereenkomst te sluiten. Omdat de werknemers zelf een groot deel van de premie moeten betalen, kiezen ze er vaak voor het aanbod niet te accepteren. Als de werknemer besluit niet aan de regeling te gaan deelnemen, geeft X een geringe opslag op het salaris ter compensatie.
X heeft hierbij de beste intenties en vindt het belangrijk dat de werknemers zelf de keuze kunnen maken. Het is natuurlijk erg gevaarlijk dat X geen schriftelijke overeenkomst met de niet-deelnemende werknemers heeft waaruit blijkt dat een werknemer het aanbod niet heeft aanvaard. Wanneer een nabestaande een pensioen zou komen claimen, is het moeilijk aantoonbaar dat de werknemer niet deelneemt. Hier ga ik hieronder wat verder in. Maar, het gevaar zou ook uit een hele andere hoek kunnen komen.
Uitvoeringsovereenkomst
X heeft een uitvoeringsovereenkomst met de pensioenverzekeraar. In deze uitvoeringsovereenkomst staat dat hij verplicht is alle werknemers die hij in dienst heeft aan te melden voor de verzekering. X pleegt dus juridisch gezien contractbreuk jegens de verzekeraar. Daar wordt in de praktijk soms nog erg makkelijk over gedacht, maar wij kennen situaties waarbij de verzekeraar met terugwerkende kracht de premie vordert en ook krijgt toegewezen.
Wij vragen ons af: “Waarom heeft niemand (de accountant of de pensioenadviseur) X gewezen op dit catastrofale risico?” Voor dertig man bedraagt de premie per jaar al gauw 120.000 euro. Een paar jaar terugwerkende kracht en het is klaar met de onderneming. Bij een eventuele due diligence zou de contractbreuk sowieso moeten blijken, als de verzekeraar zich niet al eerder heeft gemeld. Deze beschikt immers ook over andere bronnen om te controleren of alle kwalificerende werknemers wel zijn aangemeld.
Pensioenreglement
Daarnaast is er een pensioenreglement waarin bij de deelnemersomschrijving staat dat alle werknemers in dienst bij X als deelnemer kwalificeren voor de pensioenregeling. Bij een eventueel overlijden kan een nabestaande met een beroep op het pensioenreglement gewoon nabestaandenpensioen claimen. Dat is afdwingbaar op grond van artikel 5 Pensioenwet en enkele verzekeraars hebben hun klanten en adviseurs enige tijd geleden in een brief gewezen op dit risico. Kennelijk is bij X de relevantie hiervan niet doorgedrongen.
Waar is het nu in de praktijk fout gegaan? Er is kennelijk een verloner die voor tien werknemers een eigen bijdrage verwerkt en voor dertig niet. Deze zou het probleem toch hebben kunnen signaleren. Immers, hij moet toch de overeenkomst met de verzekeraar hebben gezien om überhaupt voor de tien deelnemende werknemers de juiste inhouding te doen.
Materiële afwijking
Daarnaast wordt er een jaarrekening samengesteld. Omdat de onderneming zijn contractuele verplichtingen niet nakomt, zou op grond van de NVCOS 4410 moeten worden vastgesteld dat sprake kan zijn van een materiële afwijking van de jaarrekening. Immers, met jaren terugwerkende kracht alsnog premie moeten afdragen voor dertig werknemers moet bijna per definitie materieel zijn. Ik ben geen accountant, dus laat ik hier een professioneel voorbehoud maken.
We hebben X gewezen op het risico. X heeft inderdaad gekozen voor het nieuwe accountantskantoor die hem opmerkzaam heeft gemaakt op dit materiële risico. Het probleem met de verzekeraar hebben wij uiteindelijk opgelost. Iedereen is alsnog aangemeld voor verzekering. Er is een goede vaststellingsovereenkomst met de werknemers en de verzekeraar opgesteld ter voorkoming van terugwerkende kracht.
Omdat we de verzekeraar proactief hebben benaderd wilde deze uiteindelijk meewerken aan een oplossing. Het liep hier dus met een sisser af. Geen echte schade uiteindelijk, maar het had heel anders kunnen aflopen.
